开设赌场罪检察机关起诉书认定非法获利190万元+最终认定99万元+审判阶段被取保候审1年非法获利未退

律师观点分析

公诉机关保靖县人民检察院。

被告人郑某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，大专文化，公司职员，籍贯福建省xxxxxx，住福建省xxxxxx。因本案，于2022年11月18日被保靖县公安局传唤，同月19日被刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。

辩护人xxx，xxxxxxxxxxxxxxx。

辩护人xxx，xxxxxxxxxxxxxxx。

被告人邱某，男，19XX年X月X日出生，汉族，高中文化，无业，籍贯福建省XXXXXX，住福州市XXXXXXXXXXXX。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局传唤，同月20日被刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。

辩护人XXX，XXXXXXXXXXXXXXXXX。

被告人林某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯福建省xxxxxxxx，住福建省xxxxxxxxxxxxx。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局传唤，次日被刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。2023年10月16日被本院决定取保候审。现在家。

辩护人xxx，xxxxxxxxxxxxxxx。

被告人吴某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，小学文化，无业，籍贯福建省xxxxxxxxxxx，住福建省xxxxxxxxxxxxxxx。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局传唤，次日被刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。

辩护人xxxxxx，xxxxxxxxxxxxxxxx。

被告人韩某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯江西省xxxxxxxxx，住江西省xxxxxxxxxxxxxx。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。

辩护人xxxxxxxx，xxxxxxxxxxxxxxx。

被告人廖某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯福建省XXXXXX，住XXXXXXXXXXXX。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕；于2023年3月27日经本院决定取保候审。现在家。

辩护人佟散旦，湖南大凤律师事务所律师。

辩护人XXXXXX，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。

被告人李某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，大专文化，无业，籍贯福建省XXXXXX，住福建省XXXXXXXXXXXXXXXX。因本案，于2022年11月17日被保靖县公安局传唤，次日被刑事拘留；2022年12月21日经保靖县人民检察院批准，被保靖县公安局执行逮捕。2023年10月16日经本院决定取保候审。现在家。

辩护人XXXXXX，XXXXXXXXXXXXXX。

保靖县人民检察院以保靖检刑诉〔2023〕42号起诉书，指控被告人郑某某、邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某犯开设赌场罪，被告人李某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2023年3月23日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2023年6月13日适用普通程序公开开庭审理了本院，2023年6月14日保靖县人民检察院建议该案延期审理，本院于2023年8月15日适用普通程序公开开庭审理了本案。保靖县人民检察院指派检察员彭XX、XX出庭支持公诉，被告人郑某某、邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某、李某某及其辩护人戚XXXX、彭XX、宋XXXX、周XX、陈XXXX、朱XXXX、佟散旦、刘XXXX、彭XXXX均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

公诉机关指控：

（一）郑某某的犯罪事实

2018年春，犯罪嫌疑人邱雍邀约被告人郑某某开发赌博游戏APP，双方约定：由邱X先行垫付资金，由郑某某组建技术团队负责赌博游戏APP的开发工作，开发完成后，赌博APP交给邱X运营。游戏APP交付以后，由邱X每个月给郑某某以及其他技术员发工资，邱X从所有运行的赌博APP中获取纯利润的百分之十，郑某某及其技术团队占邱X个人所得的百分之二十五。

2018年秋，被告人郑某某邀约谢XXXX、苏XXXX、陈XXXX，由三人负责赌博APP的技术开发。其中谢XXXX负责赌博APP服务器等后端开发，苏XXXX负责赌博APP的页面美工，陈XXXX负责赌博APP的登录端设计开发。几人约定，前期由郑某某负责发“工资”，每人每月两万元，待赌博APP运行以后，三人除了“工资”外，还可以从郑某某的分成中每人再拿百分之十分成。

2018年11月，谢XXXX、苏XXXX、陈XXXX三人正式开发赌博APP，郑某某先后垫支120余万元用作开发经费。2019年7月，开发出第一款赌博APP，取名“幻星娱乐”并于2019年7月交给邱XX在网络上运营使用；2019年底，开发出“至高娱乐”并交付；2021年5月，开发出“浩博国际”并交付；2022年初，开发出“广博国际（又名JD娱乐）”并交付；2022年10月，开发出XX处每月领取“工资”25000元，苏XXXX、谢XXXX、陈XXXX每人每月从郑某某处领取“工资”30000元。2020年4月，谢细川、苏XXXX开始领取分成，每月加上自己的“工资”能够拿到45000元至50000元。2021年4月，郑某某从邱X处领取了100万元分成后，退出该犯罪团伙。郑某某退出后，苏xx、谢xx、陈xx与邱x重新商定分成比例，三人每人占邱x个人获利的百分之六，每人每月能分到10万元左右。经统计，从2019年7月至2021年4月，郑某某个人获利155万元；从2018年11月至2022年11月17日，谢xx、苏xx个人获利均在300万元以上。2022年11月18日，保靖县公安局民警在福建省福州市晋安区正荣府6号楼1501室将郑某某抓获归案。

（二）邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某的犯罪事实

2019年底，被告人邱某经他人介绍，成为“至高娱乐”赌博网站的代理人员，代理账号：HK888888，密码：Aa888889，代理编号：1258817。邱某成为“至高娱乐”赌博网站代理后，发展了两位下线“林凯”、“阿杰”，两名下线为邱某发展了大量赌客。按照邱某与赌博网站约定的分成比例，邱某代理账户下的赌客，输掉的赌资，邱某分成占百分之七十五。邱x不但使用自己的银行卡接收资金及提现，还使用“阿杰”、林x、陈x、林x、张xx等人的银行卡接收返回提成资金和提现。经对邱某的犯罪涉案金额进行鉴定，“至高娱乐”代理ID1258817使用的27个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计7,214,400.89元。

2019年，被告人林某某通过他人介绍，成为“至高娱乐”赌博网站的代理人员。林某某成为“至高娱乐”赌博网站代理后，通过微信添加好友等方式联系赌客，并通过给赌客“返水”的方式发展了大量赌客。按照林某某与赌博网站约定的分成比例，林某某代理账户下的赌客，输掉的赌资，林某某分成占百分之七十，提成返回的资金转入到其母亲卢xx银行账户中，林某某再进行提现。经鉴定，“至高娱乐”代理ID1259885使用卢玉华的1个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计7,338,857.47元。

2020年，被告人吴某某通过与“至高娱乐”赌博网站客服聊天沟通后，成为“至高娱乐”赌博网站的代理人员。吴某某成为“至高娱乐”赌博网站代理后，又以同样的方式成为“七星娱乐”赌博网站代理人员。吴某某通过微信添加好友等方式发展了大量赌客，并通过给赌客“返水”的方式发展赌客。根据吴某某与“至高娱乐”赌博网站的约定，吴某某代理账户下的赌客，所输掉的赌资，吴某某分成占百分之六十。吴某某不但使用自己的银行卡接收返回资金及提现，还使用林x、林xx、吴xx、吴xx、吴xx、陈xx等人的银行卡接收返回资金和提现。经湖南锦兴会计师事务所有限责任公司对吴某某的犯罪涉案金额进行鉴定，“至高娱乐”代理ID1259211使用的10个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计2,408,947元；“七星娱乐”代理ID1235912使用的林x开设的1个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计1,089,741元；以上11个账户总计转入资金3,498,688元。

2022年3月，被告人韩某某通过与“至高娱乐”赌博网站客服聊天沟通后，成为“至高娱乐”赌博网站的代理人员。韩某某以同样的方式成为“七星娱乐（代理编号ID1305081）”与“广博国际（即“JD娱乐”）”赌博网站的代理人员，韩某某通过微信添加好友等方式发展了大量赌客，并通过给赌客“返水”的方式拉拢赌客，根据约定，韩某某在“至高娱乐”、“七星娱乐”、“广博国际”均能够拿到自己代理账户下赌客所输赌资的百分之七十，韩某某使用自己的银行卡及其兄弟韩xx等人的银行卡在上述网站进行提现。经鉴定，“至高娱乐”代理ID1288890使用8个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计1,922,045元；“JD娱乐”代理ID1338415使用5个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计658,750元；“JD娱乐”代理ID1340304收到韩xx开设的2个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计54,450元；“七星娱乐”代理ID1305081使用5个银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计298,870元；以上20个账户总计转入资金2,934,115元。

2020年6月，被告人廖某某成为“至高娱乐”赌博网站代理，代理编号：1260911。廖某某通过QQ群里发赌博网站推广二维码的方式发展赌客。廖某某与“至高娱乐”赌博网站约定，廖某某代理账户下赌客所输赌资的百分之六十五，归廖某某所有，全部资金均转至其堂弟廖xx的银行卡账户内，廖某某再进行提现。经湖南锦兴会计师事务所有限责任公司对廖某某的犯罪涉案金额进行鉴定，“至高娱乐”代理ID1260911使用廖志军建设银行卡尾号7906银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计995,925,00元。

2022年11月17日，保靖县公安局民警将住在连江县xxxxxxxxxx的邱某传唤至城关派出所进行问话；2022年11月17日，保靖县公安局民警在福建省xxxxxxxxxxxxx林某某抓获归案；2022年11月17日保靖县公安局民警在福建省连xxxxxxxxxxx将吴某某抓获；2022年11月17日，保靖县公安局民警在xxxxxxxxxxxxxxxx将韩某某抓获归案；2022年11月17日保靖县公安局民警在福建省xxxxxxxxxxxxxxx将廖某某抓获。

2022年11月21日，林某某被公安机关暂扣非法所得款10,000元，冻结其存款100,000元；2022年11月21日，邱某被公安机关暂扣非法所得款100,000元。

公诉机关认为，被告人郑某某、邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某开设赌场，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任；被告人李某某，明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供支付结算帮助，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。本案的开设赌场犯罪属于共同犯罪，郑某某起到主要作用系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，应当按照其组织的全部犯罪处罚；邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款，应当从轻或者减轻处罚。被告人邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某、李某某均能如实供述犯罪事实，且认罪认罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从轻从宽处理。被告人邱某、林某某、李某某在到案后均有不同程度的退赃行为，均可以酌情从轻处罚。本案扣押的涉案物品及财物，均属于犯罪的违法所得，适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，应当予以没收或追缴。建议判处被告人郑某某有期徒刑五年，并处罚金；判处被告人邱某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人林某某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人吴某某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人韩某某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人廖某某有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人李某某有期徒刑一年二个月，并处罚金。

经审理查明，（一）郑某某的犯罪事实

2020年6月，被告人廖某某成为“至高娱乐”赌博网站代理，代理编号：1260911。廖某某通过QQ群里发赌博网站的推广二维码的方式发展赌客。廖某某与“至高娱乐”赌博网站约定，廖某某代理账户下的赌客所输赌资的百分之六十五，归廖某某所有，全部资金均转至其堂弟廖XX的银行卡账户内，廖某某再进行提现。经湖南锦兴会计师事务所有限责任公司对廖某某的犯罪涉案金额进行鉴定，“至高娱乐”代理ID1260911使用廖志军建设银行卡尾号7906银行账户收到网络赌博平台转入的资金共计995,925,00元。2022年11月17日，保靖县公安局民警将住在XXXXXXX的邱某传唤至城关派出所进行问话；2022年11月17日，保靖县公安局民警在福建省XXXXXXXXXXX将林某某抓获归案；2022年11月17日保靖县公安局民警在福建省

XXXXXXXXXXXXXXX将吴某某抓获；2022年11月17日，保靖县公安局民警在XXXXXXXXXXXXXX将韩某某抓获归案；2022年11月17日保靖县公安局民警在福建省XXXXXXXXXXXXXXX将廖某某抓获。

案发后，公安机关依法将本案涉案的银行卡、手机、笔记本电脑、台式电脑主机、记事本、U盘、U盾、涉案现金等款物予以查封扣押（详见随案移交的扣押清单）。

认并作为本案的定案依据。

本院认为，被告人郑某某、邱某、林某某、吴某某、韩某某、廖某某开设赌场，情节严重，构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李某某，明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供支付结算帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控的罪名成立。本案的开设赌场犯罪属于共同犯罪，被告人郑某某受邱X邀约，并由邱X出资进行赌博网站APP的开发，且郑某某于2021年4月主动退出该犯罪团伙，应认定为本案的从犯，可减轻处罚。被告人邱某、林某某、廖某某、韩某某、吴某某在犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人郑某某、邱某、林某某、吴某某、廖某某、李某某、韩某某均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人邱某、林某某、吴某某、李某某、韩某某自愿认罪认罚，可从宽处理。被告人邱某、林某某、李某某、韩某某退缴部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人吴某某、韩某某、李某某、邱某、廖某某家属积极交纳罚金，便于罚金刑的执行，可以酌定从轻处罚。本案冻结扣押的资金，均由被告人掌控本人或亲友的赌博网站返现提现卡，均属于违法所得，应当予以没收或追缴。关于非法证据排除的问题，被告人郑某某在入所前被集中在宾馆隔离并取证，是公安机关按省公安厅监管总队2022年7月20日疫情防控工作的紧急通知的要求进行的，在隔离期间公安干警并没有对其进行殴打、辱骂等刑讯逼供的情形，被告人郑某某当庭予以确认，故辩护人提出的非法证据排除问题，于法无据，本院不予采信，予以驳回；关于本案管辖权的问题，经查，保靖户籍的赌客薛X等3人均证实，于2022年8月在“至高娱乐”的APP上参与赌博游戏并绑定自己的银行卡进行充值的事实。远程勘验工作记录证明，薛洋账户进入“至高娱乐”游戏平台的游戏功能进行押注，并且具有充值、提现功能，推广域名归属地为香港，故辩护人提出无管辖权的意见，与查明事实不符，本院不予采信。关于被告人犯罪中止的问题，经查，被告人郑某某2019年7月后，开发有“幻星娱乐”、“至高娱乐”二款赌博APP后，交付使用后至2021年4月份获利79万元，其退出犯罪团伙后并未自动有效地防止犯罪结果发生，故辩护人提出被告人郑某某是犯罪中止的辩护意见，不符合法律的规定，本院不予采纳；关于鉴定是否送达的问题，经查，其他被告人均已签收，被告人郑某某拒绝签字，有公安机关的说明，故辩护人提出未送达的意见，与查明事实不符，本院不予采纳；关于从犯的问题，被告人郑某某受邱X的邀约并出资实施两款赌博游戏的开发并交付使用，在本案中起次要作用，应当认定为从犯，故辩护人提出的意见，本院予以采信。辩护人提出郑某某非法获利155万元的证据不足，与查明事实不符，本院不予采纳。关于廖某某的辩护人提出被告人行为无罪，只是本案赌博网络平台的赌博参与者的问题，经查，湖南锦兴会计师事务所有限责任公司于2022年2月20日出具的005号司法鉴定意见结论，证明“至高娱乐”代理ID1260911使用廖某某、唐XX等12个银行账户收到网络赌博平台转入的资金1981018元，现有的证据无法证明唐XX等11个银行账户被廖某某实际控制，提现资金955093元证据不足，事实不清，不予认定。但使用廖XX的建设银行卡尾号为7906的账户提现995925元的事实应予以确认，廖XX用游戏客服的账户登录APP，复制推广链接、发展赌客，后台均有数据统计，故辩护人提出被告人廖某某无罪只是赌博参与者的意见，与本案的事实法律规定不符，本院不予采纳。吴某某的辩护人提出被告人吴某某的亲属的银行卡中被冻结的资金，是案外人的合法财产，应予以解冻的问题。经查，被告人吴某某所持有的亲属银行卡，是本人亲自掌控的赌博网站的返现提现卡，卡内的资金属非法获利，应当予以没收，辩护人提出的辩护意见，本院不予采信。其他辩护人提出的辩护观点与本案的事实相符，本院予以采信。

依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百八十七条之二、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2022年11月18日起至2025年11月17日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）

二、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押11个月，予以折抵。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）

三、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2022年11月17日起至2025年2月16日止。罚金已缴纳，上缴国库。）

四、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2022年11月17日起至2024年11月16日止。罚金已缴纳20000元，剩余罚金10000元限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）

五、被告人韩某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2022年11月17日起至2024年7月16日止。罚金已缴纳，上缴国库。）

六、被告人廖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押4个月11天，予以抵扣。罚金已缴纳，上缴国库。）

七、被告人李某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2022年11月17日起至2023年10月16日止，罚金已缴纳，上缴国库。）

八、被告人郑某某的非法获利79万元，以及垫付开发资金76万元予以追缴；被告人邱某的非法获利7,214,400.89元，被告人吴某某的非法获利3,498,688元，被告人韩某某的非法获利2,934,115元，被告人廖某某的非法获利995,925元，被告人林某某的非法获利7,338,857.47元，被告人李某某的非法获利120000元，公安机关暂扣冻结林某某的110000元，邱某的暂扣款100000元，李某某的暂扣款120000元（应在三被告人非法获利中予以抵减）予以追缴，上缴国库。邱某、吴某某、韩某某、吴XX、林XX、林XX、林X、卢XX名下15张银行卡资金予以追缴（没收金额应抵扣非法获利部分），上缴国库（详见附页2）。公安机关扣押郑某某的苹果笔记本电脑1台、苹果手机2部，廖某某的苹果13手机1部、华为手机2部、REPMI手机1部、R12pro型笔记本电脑1台，扣押吴某某的苹果X手机1部，扣押邱某的苹果13pro 手机1部、苹果XR手机一部、苹果14pro手机一部，扣押林某某的苹果手机1部、华为手机1部，扣押韩某某的oppo手机6部、苹果12手机2部、联想牌一体机电脑1台、苹果13手机1部、苹果平板1部，予以没收，拍卖的价款折抵不足的罚金和应追缴的赃款。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。